Direito constitucional: questões para praticar com explicações

1O que é direito constitucional

O direito constitucional organiza o Estado. Diz quem faz as leis, quem governa, quem julga e que limites protegem o indivíduo contra os três.

A maioria das regras está em uma constituição. Uma constituição codificada reúne as principais regras em um único documento escrito, como nos Países Baixos, na Alemanha e nos Estados Unidos.

O Reino Unido tem uma constituição em grande parte não codificada. Suas regras estão espalhadas por leis do Parlamento, decisões judiciais, a prerrogativa real e convenções não jurídicas.

Uma constituição rígida só pode ser emendada por um procedimento especial. A Constituição holandesa, por exemplo, exige uma proposta, novas eleições e depois uma maioria de dois terços em ambas as câmaras (artigo 137).

O poder do Estado é dividido entre três ramos. Essa é a separação de poderes:

• O Legislativo (parlamento) faz as leis.
• O Executivo (governo, ministros, órgãos públicos) as executa.
• O Judiciário (os tribunais) decide litígios e aplica a lei, independentemente dos outros dois.

Em um sistema parlamentarista, como o do Reino Unido ou dos Países Baixos, o governo depende da confiança do parlamento. Em um sistema presidencialista, como o dos EUA, o chefe do Executivo é eleito separadamente.

2Os princípios centrais

O Estado de Direito (rule of law). Todos, inclusive o governo, estão sujeitos à lei. Uma autoridade pública precisa de uma base legal para o que faz, sobretudo quando interfere em direitos.

O caso clássico é Entick v Carrington: agentes revistaram a casa de um escritor com um mandado que nenhuma lei permitia a um ministro expedir. A busca foi ilegal.

Soberania parlamentar (Reino Unido). Como Dicey a descreveu, o Parlamento pode fazer ou desfazer qualquer lei, e nenhum órgão pode anular uma lei do Parlamento.

• O Parlamento não pode vincular seus sucessores: uma lei posterior revoga implicitamente uma lei anterior incompatível (Ellen Street Estates).
• As “leis constitucionais”, como a Human Rights Act, só podem ser revogadas expressamente, não implicitamente (Thoburn).
• Os tribunais não examinam se o Parlamento seguiu os seus próprios procedimentos (Pickin v British Railways Board).
• Enquanto o Reino Unido estava na UE, os tribunais afastaram a aplicação de uma lei que conflitava com o direito da UE (Factortame).

As convenções constitucionais são regras não jurídicas da prática política que são consideradas vinculantes. Exemplos são a responsabilidade ministerial e a convenção Sewel sobre matérias descentralizadas. Os tribunais reconhecem as convenções, mas não as fazem cumprir (Miller, 2017).

A prerrogativa real é um conjunto de poderes da Coroa reconhecidos pela common law, não criados por lei. Seu uso pode ser objeto de controle judicial (GCHQ), e ela não pode ser usada para alterar a lei ou frustrar o Parlamento (Miller, 2017 e 2019).

3Direitos e controle judicial

O controle judicial (judicial review) permite que os tribunais verifiquem se os órgãos públicos agem legalmente. Ele examina como uma decisão foi tomada, não se foi a melhor. No caso GCHQ, Lord Diplock indicou três fundamentos:

• Ilegalidade: o órgão entendeu mal ou excedeu os seus poderes, usou-os para uma finalidade indevida ou ignorou uma consideração relevante.
• Irracionalidade: a falta de razoabilidade de Wednesbury, uma decisão tão desarrazoada que nenhuma autoridade razoável poderia tê-la tomado.
• Irregularidade processual: procedimento injusto, por exemplo sem chance de resposta (Ridge v Baldwin) ou parcialidade aparente (Porter v Magill).

O requerente precisa de um interesse suficiente e deve agir com rapidez, em qualquer caso dentro de três meses.

A Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) foi elaborada no âmbito do Conselho da Europa e é aplicada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, em Estrasburgo. Ela tem dois tipos de direitos:

• Os direitos absolutos não admitem interferência nem derrogação, por exemplo a proibição da tortura e de tratamentos desumanos ou degradantes (artigo 3).
• Os direitos qualificados (artigos 8 a 11: vida privada, religião, expressão, reunião) podem ser restringidos se a restrição for prevista em lei, tiver um objetivo legítimo e for necessária em uma sociedade democrática.

O “necessário” é testado pela proporcionalidade: a medida persegue um objetivo legítimo, é adequada, não vai além do necessário e estabelece um equilíbrio justo. Os Estados têm certa discricionariedade, a margem de apreciação.

A Human Rights Act 1998 do Reino Unido incorpora a Convenção ao direito britânico:

• Seção 3: os tribunais interpretam a legislação de forma compatível com os direitos da Convenção, na medida do possível (Ghaidan v Godin-Mendoza).
• Seção 4: se isso for impossível, um tribunal superior pode fazer uma declaração de incompatibilidade. A lei continua em vigor; o Parlamento ou um ministro decide se a altera.
• Seção 6: é ilegal que uma autoridade pública aja de modo incompatível com os direitos da Convenção.

4O método para uma questão-problema

A maioria das questões-problema pergunta se um órgão público agiu legalmente ou se um direito foi violado. Use esta ordem:

1. Identifique o decisor e a fonte do seu poder: uma lei, uma legislação delegada ou a prerrogativa.
2. Verifique o básico: é um órgão público (ou um órgão com funções públicas), o requerente tem interesse suficiente e a ação foi proposta a tempo?
3. Fundamentos do controle judicial: ilegalidade, irracionalidade, irregularidade processual. Acrescente a expectativa legítima se uma promessa clara foi quebrada.
4. Direitos humanos: qual artigo está em causa? Se for absoluto, qualquer interferência é uma violação. Se for qualificado, teste previsão em lei, objetivo legítimo e proporcionalidade.
5. Remédio: anulação da decisão, uma declaração ou, nos termos da HRA, uma interpretação da seção 3 ou uma declaração da seção 4 se o problema for uma lei.
6. Conclua em uma frase e cite o caso de referência para cada passo em que se apoiou.

5Um exemplo resolvido

Leia os fatos e depois abra os passos um de cada vez. Tente chegar você mesmo a cada conclusão primeiro.

6Erros comuns

• Pensar que uma declaração de incompatibilidade do Reino Unido derruba uma lei. Não derruba; a lei continua em vigor.
• Tratar todo direito como qualificado. O artigo 3 é absoluto: nenhum interesse público pode justificar a tortura ou o tratamento desumano.
• Dizer que os tribunais fazem cumprir as convenções. Eles as reconhecem, mas as convenções são regras políticas, não jurídicas.
• Usar o controle judicial para perguntar se uma decisão foi sensata. Ele pergunta se foi legal, racional e justa.
• Confundir os dois artigos holandeses. O artigo 120 proíbe os tribunais de controlar as leis em face da Constituição; o artigo 94 permite que afastem leis que conflitem com disposições de tratados vinculantes para todos.
• Esquecer que a CEDH pertence ao Conselho da Europa, não à União Europeia.

7Como são as questões de prova

• Fácil: termos e fatos-chave. Por exemplo: os três poderes, o que significa o Estado de Direito, qual artigo da CEDH protege qual direito.
• Médio: aplicação dos conceitos. Um cenário sobre um fundamento do controle judicial, um direito qualificado, a soberania parlamentar ou a Human Rights Act, em que você escolhe o resultado correto.
• Difícil: casos e análise. Os fatos de um caso de referência (Entick v Carrington, Miller, Anisminic, Urgenda, Soering…) e você escolhe o que o tribunal decidiu e por quê.

Antes de ler as opções, decida qual princípio a questão testa: soberania, o Estado de Direito, um fundamento de controle ou um direito da Convenção. As opções erradas costumam tomar emprestada uma regra verdadeira de outro sistema, como um remédio do Reino Unido oferecido para uma questão holandesa.