Diritto costituzionale: domande di esercitazione con spiegazioni

1Che cos’è il diritto costituzionale

Il diritto costituzionale costruisce lo Stato. Stabilisce chi fa le leggi, chi governa, chi giudica, e quali limiti proteggono l’individuo contro tutti e tre.

La maggior parte delle regole è contenuta in una costituzione. Una costituzione codificata raccoglie le regole principali in un unico documento scritto, come nei Paesi Bassi, in Germania e negli Stati Uniti.

Il Regno Unito ha una costituzione in gran parte non codificata. Le sue regole sono sparse tra leggi del Parlamento, sentenze dei tribunali, la prerogativa regia e convenzioni non giuridiche.

Una costituzione rigida può essere modificata solo con una procedura speciale. La Costituzione olandese, per esempio, richiede una proposta, nuove elezioni e poi una maggioranza di due terzi in entrambe le camere (articolo 137).

Il potere dello Stato è diviso tra tre poteri. Questa è la separazione dei poteri:

• Il legislativo (il parlamento) fa le leggi.
• L’esecutivo (governo, ministri, enti pubblici) le attua.
• Il giudiziario (i tribunali) decide le controversie e applica la legge, in modo indipendente dagli altri due.

In un sistema parlamentare come quello del Regno Unito o dei Paesi Bassi, il governo dipende dalla fiducia del parlamento. In un sistema presidenziale come quello degli Stati Uniti, il capo dell’esecutivo è eletto separatamente.

2I principi fondamentali

Lo Stato di diritto (rule of law). Tutti, compreso il governo, sono soggetti alla legge. Un’autorità pubblica ha bisogno di una base giuridica per ciò che fa, soprattutto quando interferisce con i diritti.

Il caso classico è Entick v Carrington: agenti perquisirono la casa di uno scrittore con un mandato che nessuna legge consentiva a un ministro di emettere. La perquisizione fu illegittima.

La sovranità del Parlamento (Regno Unito). Come la descrisse Dicey, il Parlamento può fare o abrogare qualsiasi legge, e nessun organo può prevalere su una legge del Parlamento.

• Il Parlamento non può vincolare i suoi successori: una legge successiva abroga implicitamente una precedente incompatibile (Ellen Street Estates).
• Le “leggi costituzionali” come lo Human Rights Act possono essere abrogate solo espressamente, non implicitamente (Thoburn).
• I tribunali non esaminano se il Parlamento abbia seguito le proprie procedure (Pickin v British Railways Board).
• Quando il Regno Unito era nell’UE, i tribunali disapplicarono una legge in conflitto con il diritto dell’UE (Factortame).

Le convenzioni costituzionali sono regole non giuridiche della prassi politica considerate vincolanti. Esempi sono la responsabilità ministeriale e la convenzione Sewel sulle materie devolute. I tribunali riconoscono le convenzioni ma non le fanno rispettare (Miller, 2017).

La prerogativa regia è un insieme di poteri della Corona riconosciuti dalla common law, non creati da una legge. Il suo uso può essere sottoposto a controllo giurisdizionale (GCHQ), e non può essere usata per modificare la legge o ostacolare il Parlamento (Miller, 2017 e 2019).

3Diritti e controllo giurisdizionale

Il controllo giurisdizionale (judicial review) consente ai tribunali di verificare se gli enti pubblici agiscono legittimamente. Esamina come è stata presa una decisione, non se fosse la migliore. Nel caso GCHQ Lord Diplock indicò tre motivi:

• Illegittimità: l’ente ha frainteso o ecceduto i propri poteri, li ha usati per uno scopo improprio o ha ignorato una considerazione rilevante.
• Irragionevolezza: irragionevolezza secondo Wednesbury, una decisione così irragionevole che nessuna autorità ragionevole avrebbe potuto prenderla.
• Scorrettezza procedurale: procedura iniqua, per esempio nessuna possibilità di replicare (Ridge v Baldwin) o parzialità apparente (Porter v Magill).

Il ricorrente deve avere un interesse sufficiente e agire con tempestività, e comunque entro tre mesi.

La Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) fu redatta nell’ambito del Consiglio d’Europa ed è applicata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo a Strasburgo. Contiene due tipi di diritti:

• I diritti assoluti non ammettono interferenze né deroghe, per esempio il divieto di tortura e di trattamenti inumani o degradanti (articolo 3).
• I diritti condizionati (articoli da 8 a 11: vita privata, religione, espressione, riunione) possono essere limitati se la restrizione è prevista dalla legge, persegue uno scopo legittimo ed è necessaria in una società democratica.

La “necessità” si verifica con la proporzionalità: la misura persegue uno scopo legittimo, è idonea, non va oltre il necessario e realizza un equo bilanciamento. Gli Stati hanno un certo margine di discrezionalità, il margine di apprezzamento.

L’Human Rights Act 1998 del Regno Unito introduce la Convenzione nel diritto britannico:

• Sezione 3: i tribunali interpretano la legislazione in modo compatibile con i diritti della Convenzione, per quanto possibile (Ghaidan v Godin-Mendoza).
• Sezione 4: se ciò è impossibile, un tribunale superiore può emettere una dichiarazione di incompatibilità. La legge resta in vigore; spetta al Parlamento o a un ministro decidere se modificarla.
• Sezione 6: è illegittimo che un’autorità pubblica agisca in modo incompatibile con i diritti della Convenzione.

4Il metodo per un caso pratico

La maggior parte dei casi pratici chiede se un ente pubblico abbia agito legittimamente o se sia stato violato un diritto. Usa quest’ordine:

1. Individua l’organo decisionale e la fonte del suo potere: una legge, la legislazione delegata o la prerogativa.
2. Verifica le basi: è un ente pubblico (o un ente con funzioni pubbliche), il ricorrente ha un interesse sufficiente, e il ricorso è stato presentato in tempo?
3. Motivi del controllo giurisdizionale: illegittimità, irragionevolezza, scorrettezza procedurale. Aggiungi il legittimo affidamento se è stata infranta una promessa chiara.
4. Diritti umani: quale articolo è coinvolto? Se è assoluto, qualsiasi interferenza è una violazione. Se è condizionato, verifica previsione di legge, scopo legittimo e proporzionalità.
5. Rimedio: annullamento della decisione, una dichiarazione, oppure, ai sensi dell’HRA, un’interpretazione secondo la sezione 3 o una dichiarazione secondo la sezione 4 se il problema è una legge.
6. Concludi in una frase e indica il caso di riferimento per ogni passaggio su cui ti sei basato.

5Un esempio svolto

Leggi i fatti, poi apri i passaggi uno alla volta. Prova prima ad arrivare tu stesso a ogni conclusione.

6Errori comuni

• Pensare che una dichiarazione di incompatibilità britannica annulli una legge. Non è così; la legge resta in vigore.
• Trattare ogni diritto come condizionato. L’articolo 3 è assoluto: nessun interesse pubblico può giustificare la tortura o i trattamenti inumani.
• Dire che i tribunali fanno rispettare le convenzioni. Le riconoscono, ma le convenzioni sono regole politiche, non giuridiche.
• Usare il controllo giurisdizionale per chiedersi se una decisione sia stata saggia. Esso chiede se sia stata legittima, razionale ed equa.
• Confondere i due articoli olandesi. L’articolo 120 vieta ai tribunali di verificare la conformità delle leggi alla Costituzione; l’articolo 94 consente loro di disapplicare le leggi in conflitto con disposizioni di trattati vincolanti per tutti.
• Dimenticare che la CEDU appartiene al Consiglio d’Europa, non all’Unione europea.

7Come sono fatte le domande d’esame

• Facile: termini e fatti chiave. Per esempio: i tre poteri, che cosa significa Stato di diritto, quale articolo della CEDU protegge quale diritto.
• Medio: applicare i concetti. Uno scenario su un motivo di controllo giurisdizionale, un diritto condizionato, la sovranità del Parlamento o lo Human Rights Act, in cui scegli il risultato corretto.
• Difficile: casi e analisi. I fatti di un caso di riferimento (Entick v Carrington, Miller, Anisminic, Urgenda, Soering…) e devi scegliere che cosa ha stabilito il tribunale e perché.

Prima di leggere le opzioni, decidi quale principio la domanda mette alla prova: sovranità, Stato di diritto, un motivo di controllo o un diritto della Convenzione. Le opzioni sbagliate spesso prendono in prestito una regola vera da un altro ordinamento, come un rimedio britannico proposto per una domanda olandese.